El Fraude Constituyente ¿Qué es exactamente lo que hay que refundar? Por Gabriel Ortiz

Por Gabriel Ortiz

Decía el conspicuo autor chino, Sun Tzu, padre de la filosofía belicista actual, en su obra “el arte de la guerra”, que muchas eran las formas de luchar sin entender, pero una sola la de luchar entendiendo[1], ello, se ve reflejado muy bien en las reglas cardinales de la guerra que propone el autor asiático, donde sostiene que, antes que luchar, sea con guerra o con paz, es necesario que las gentes que harán vida en esa lucha, estén absolutamente convencidas de la razonabilidad de su hacer, de su “propósito”, pues, de lo contrario, no habrá otro destino que el fracaso[2].

Recuerdo entonces estas consideraciones, de vieja data, pero de vigencia sostenida, en miras de dejar muy clara una posición que vengo reflexionando a lo largo de estos días, plagados de incertidumbre, cargados de eventos cuyas ocurrencias habrían de ser más distantes entre sí (OEA, Constituyente, Muertes de civiles), pero que hoy encontramos extrañamente cercanos. Así, una forma muy válida de luchar (y creo yo, la más virtuosa en las circunstancias que hoy vivimos) es la de manifestar, ejercer pacíficamente el derecho de protesta constitucionalmente garantizado en el artículo 68 de nuestra Carta Magna y en Tratados Internacionales tales como La Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace lo propio en su artículo 15. Empero, esa no debería ser la única forma mediante la cual, luchemos.

Así, además de protestar, creo necesario estipular otras formas de manifestar nuestra inconformidad con la situación que ahora vive Venezuela, que deben acompañar a la protesta, de hecho, ya han sido mencionadas por los líderes estudiantiles en su momento, ello es, colaborar con insumos, ayudar a rastrear detenidos y desaparecidos, colaborar informando sobre denuncias, y una muy importante sobre la que concentrare mi atención a lo largo de estas líneas, ayudar a entender a los demás lo que está pasando.

Ahora mismo, no recuerdo quién lo habría dicho, pero el otro día, caminando por el edificio de laboratorios de la UCAB, leí en una cartelera una frase que ilustra adecuadamente el punto al que quiero llegar, rezaba, más o menos así “No es la ignorancia el peor enemigo de la academia, en verdad, tomar por cierto algo que no lo es, es realmente peligroso para el conocimiento”. Así, hoy más que nunca, cuando cual juego “del telefonito” se replican informaciones desprovistas de respaldo, es cuando menos indispensable, que ante fenómenos tan trascendentales como la retirada de nuestro país de la Organización de Estados Americanos y la Convocatoria de una “Constituyente Comunal” seamos responsables comprendiendo lo que realmente son e implican estos fenómenos.

Bastaría pues, con evocar al médico psiquiatra suizo, discípulo de Freud, Carl Gustav Jung, quién afirmaba que “Uno no alcanza la iluminación fantaseando sobre la luz, sino haciendo consiente la oscuridad (…)”[3] es pues, tiempo ya, de que desde la academia, partiendo de esa cegadora oscuridad, esa misma oscuridad por la que en el medioevo las universidades nacieron[4], nos encarguemos de iluminar tanta duda y tanta falsa verdad, porque, al final del día, ¿Qué otra forma, más digna y justa existe de luchar si no es otra, tan simple y pura, como la de decir la verdad?

Dicho eso, resta entonces ahondar en el propósito del presente escrito, respondiendo a la pregunta ¿Qué es eso de una “Asamblea Comunal Constituyente”? Pues bien, sabemos que el día de ayer, 1ero de mayo de 2017, en vísperas de la celebración del día Internacional del Trabajo, el Presidente de la República firmó en cadena nacional un decreto ejecutivo que pretende impulsar un proceso constituyente, que, calificó, como corporativo, es decir, haciendo énfasis en que, el proceso no será, bajo concepto alguno, de naturaleza partidista, sino popular, toda vez que de 500 “Constituyentistas” que conformarían el proceso, 250 serían “electos” por Consejos Comunales, obreros, estudiantiles y demás, cuestión esta que aúpa el respaldo popular con el que cuenta el gobierno nacional. Finalmente, terminó designando a un conjunto de políticos afectos al partido de gobierno (PSUV), como miembros de una “Comisión Constituyente” que, en un plazo de 15 días deberán informar sobre las bases acordadas en esa Comisión, que regirán las condiciones por medio de las cuales se celebrará todo este gran camino “democrático”, orientado, según el Presidente, a defender y reivindicar “La Paz”[5]. Eso es, en síntesis, lo que han reportado los medios y lo que todos escuchamos viendo televisión.

Ahora ¿Es cierto que ese proceso constitucional propuesto por el Presidente persigue esa paz, esa democracia, y está revestido de legitimidad constitucional? La respuesta, de cajón, es que no. Y explicaremos ello, en primer lugar, atendiendo a lo que conceptualmente es un proceso constituyente, contrastándolo con la concepción “comunal”, en segundo, al aspecto teleológico de la constituyente como mecanismo de “mutación” constitucional y, en tercer lugar, concentrándonos en la proporcionalidad de la medida a través de un sencillo test jurídico.

Comencemos entonces con lo primero ¿Qué se entiende según nuestra Constitución como Asamblea Nacional Constituyente? A decir verdad, nuestro concepto sobre “Constituyente” en términos sustanciales, viene heredado de la obra del jurista alemán Carl Schmitt, y supone una transformación integral, total del Estado, es decir, consiste en una refundación de la República donde regirá un ordenamiento jurídico auténticamente nuevo, siendo superado el cuerpo Constitucional anterior[6], en la medida que ese poder “Constituyente”, rebasa jerárquicamente, y por mucho, al Poder “Constituido” (No se preocupen sí estas palabras, Constituyente y Constituido, pueden sonar confusas, volveré sobre ello más adelante) .

A pesar de ser formalmente implementada como una verdadera Institución jurídica a partir de la Constitución de 1999, lo cierto es, que sustancialmente, el propósito de la Constituyente, que no es otro que el de establecer una nueva Constitución, ha sido utilizado por diferentes gobiernos a lo largo de nuestra historia republicana (que si me permiten decir, no hay tal cosa como una “historia republicana”, pues, si el propósito de la constituyente es el de refundar la “Republica” y han ocurrido cerca de 26 Constituciones, no sería exagerado decir que hemos tenido igualmente, cerca de “26 historias republicanas”) por lo que, tal y como lo ha sostenido el Profesor de Derecho Administrativo de nuestra casa de estudios, José Ignacio Hernández, efectivamente la idea de la Constituyente en nuestra tradición jurídica (y política) ha sido interpretada al revés[7], esto es, la Constituyente es teleológicamente útil (es decir, sirve para tal o cual fin) para cambiar Constituciones, de allí, evidentemente, se derivaran cambios importantes, entre ellos, los de gobierno, sin embargo, cuando los caudillos (tal y como sucede ahora con esta propuesta del Presidente Maduro) proponían cambios Constitucionales integrales, lo hacían pensando primero en el cambio (y más grave aún, perpetración) de gobierno, y no en el cambio de la Constitución. Allí pues, un primer gran defecto, todo proceso constituyente comporta un carácter de “ultima ratio”, pues, supone un cambio total del Estado[8], si en verdad lo que se busca es cambio de gobierno (o pretensiones de mantenerse en él) muy mal concebida habría de estar entendida esa Constituyente, pues, ya desde su seno originario, adolece de imprecisión teleológica, más aun, cuando existen otras medidas menos gravosas para alcanzar tal fin de cambios de gobierno (sobre ello, igualmente, volveremos más adelante).

Empero, la gravedad de esta nueva Constituyente propuesta el 1ero de mayo de 2017, no viene dada tanto por la falta de atinencia teleológica (porque al final, desde Páez, pasando por los Monagas y llegando hasta los gobiernos de Cipriano Castro y Juan Vicente Gómez, el propósito fue ese, el de cambio y perpetración de gobiernos, y a pesar de ello, aun hoy estamos acá como “Estado de Venezuela”) sino, por como desquebraja peligrosa, maliciosa y vilmente el Estado de derecho, ese que se sostiene en democracia y “paz”, que fueron, precisamente, las justificaciones dadas por el Presidente.

En este segundo punto, vale decir, que ni la Constituyente partidista que se criticó, ni la Constituyente “corporativa” a la que tanto se le arrojó flores, son verdaderas figuras jurídicas, contempladas y reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional. De hecho, al igual que la democracia, y toda cosa que realmente importe, la Constituyente, creo yo, no tiene apellidos, no es “Comunal”, “Popular” “Burguesa” “Sacrosanta”, o cualquier otra cosa que se les ocurra, eso, es más bien una discusión de epítetos en la que no voy a caer, la Constituyente es “Constituyente” y punto, y no es algo que afirme yo, sino que así está en la Constitución en sus artículos 347 y 348. Invito, a que lo revisen.

El problema, no obstante, con la regulación constitucional sobre la Constituyente es que no es muy clara, detallista si se quiere, con el procedimiento que debe seguirse a fin de llevarla a cabo, de hecho, me atrevo a decir que el procedimiento por medio del cual se colocó en marcha la Constituyente de 1999 fue más una cuestión de praxis jurídica (de cómo vaya viniendo, vamos viendo) que de aplicación normativa, que al final, encontró sentido y justificación en la Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia.

Así, hay que tener mucho cuidado con la “literalidad interpretativa”, pues, aun cuando en esos artículos no este expreso la celebración de convocatoria de elecciones generales que permitan aprobar o no Constituyente alguna, lo cierto es que, tal y como lo señala el Alto Comisionado de Derechos Humanos las Naciones Unidas[9], en el Derecho Constitucional doméstico, existe una interdependencia a dos grados, a saber, una interdependencia entre todos los artículos que conforman el cuerpo constitucional y a su vez, una interdependencia entre los fundamentos mismos de la democracia, por ello, ciertamente, dada la trascendencia que acarrea un proceso de esta naturaleza para la sociedad venezolana, es menester interpretar los artículos 347 y 348 constitucionales, en conjunto con el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, que se refiere, justamente, al poder originario del “pueblo”, que ejerce ese poder de dirección del Estado, mediante el ejercicio del sufragio, que debe ser siempre, directo, secreto y universal.

Y precisamente acá es donde está el centro de la discusión en cuanto a este “fraude”, que alza la bandera de la democracia, pero la sostiene que una asta de cuchillas, apuñalándola. ¿Cómo es que la Constituyente Comunal es democrática, cuando la mitad de los asambleístas no son sometidos a elecciones generales? Pues bien, como indicaba en algunos párrafos ut supra, el Presiente anuncio que parte del procedimiento de esta Constituyente, implicará la “elección” de Constituyentistas en el seno de los Consejos comunales, obreros, estudiantiles y demás cuerpos promovidos por el gobierno en las llamadas “zonas populares”. Si partimos de la premisa que el voto debe ser “directo, secreto y universal”, ¿Cómo es exactamente que se respeta la universalidad del voto sí, hay una gran cantidad de venezolanos, que no forman parte de esos consejos?

Evidentemente, la lógica de la propuesta no fue otra que decir “Existen consejos populares, el poder reside en el pueblo, por ello, el pueblo dentro de esos consejos ejerce ese poder originario”. Útil resulta citar al Presidente Trump de Estados Unidos, quien sencillamente respondería a una afirmación de esta naturaleza diciendo “¡WRONG!” (en español, ¡equivocado!).

Pues, nadie niega que los miembros de esos Consejos podrían elegir a los Constituyentistas, pero no votando ellos solos, sino sometiendo a sus candidatos a elecciones generales debidamente organizadas y convocadas por el Consejo Nacional Electoral. Por lo que, a fin de ser técnico, pero claros, quiero resumir el problema en dos grandes vicios: (a) Hay una falla en la identificación de esa segunda instancia del proceso constituyente, pues, después del Presidente, no son estos Consejos Comunales los que cuentan con el poder de continuar el proceso constituyente, sino el CNE, el único que, constitucionalmente está facultado para organizar elecciones (que no está, por cierto, en condiciones para orquestar un proceso de esta envergadura, si la excusa es que no hay recursos económicos para justificar la no celebración de elecciones de gobernadores, ¿Cómo podrían financiar unas elecciones Constituyentes?) y (b) Se rompe el principio de Universalidad del sufragio, toda vez que, aun cuando esas “elecciones” de los Consejos fueran directas y secretas, solo está votando un grupo reducido de personas que no representa la totalidad de la sociedad venezolana. Por lo que, errado es decir que en esos Consejos celebrarían algún tipo de elección, sino más bien, lo que ocurriría allí, sería un “designación”, así, la mitad de los redactores de la Constituyente serían impuestos.

Un tercer punto al que quería llegar, como lo anunciaba más arriba, es en cuanto al análisis de la proporcionalidad de la medida. La doctrina constitucional actual, reconoce las virtudes que implica un examen detallado, paso por paso, de tal o cual medida, elaborando un test que responde a la proporcionalidad lato sensu (o proporcionalidad “en general”), visto este desde tres pasos (los cuales deben ser seguidos en orden, para así determinar la procedencia de la medida), a saber, (a) Idoneidad (que implica que la medida pueda ser útil para alcanzar el fin que persigue), (b) Necesidad (Que supone que, en caso de que la medida fuera idónea, igualmente fuese la más adecuada para ese fin, en el entendido de no exista otra medida igualmente idóneo que resultare menos gravosa, trabajosa) y (c) Proporcionalidad en sentido estricto (que finalmente, implicaría que, aun cuando la medida fuere idónea y necesaria, se ejecutase un examen de costos y beneficios, también llamada por el jurista alemán Robert Alexy “ley de ponderación” resumida en “cuanto mayor fuere la no satisfacción de uno de los principios, mayor deberá ser la del otro”)[10].

Nótese entonces, que en una entrevista celebrada el día de ayer en el programa “La Política en el Diván”, dirigido por el Alcalde de Caracas, Jorge Rodríguez, se entrevistó al Doctor Hermann Escarrá, férreo defensor de la propuesta Constituyente, quien afirmaba que “la Constituyente no pretendía sustituir a la Constitución de 1999”[11] en la medida que los cambios a efectuarse eran más “cosméticos” que cualquier cosa[12].

Antes de mi análisis de fondo del test, me pregunto, que si la Constituyente busca refundar la República cambiando integra y totalmente toda la Constitución, ¿Cómo es eso de que “no pretende sustituir a la Constitución de 1999” cuando precisamente ese es el fin de una Constituyente? La contradicción es flagrante.

Pero refiriéndome concretamente a la idoneidad de la medida, ya atendí este escalón cuando revisé el aspecto teleológico de la Constituyente, pues, sabemos que su fin es el de cambiar todo, absolutamente todo, el ordenamiento jurídico, empero, las justificaciones que se nos dan son las de efectuar cambios “cosméticos”, que entiendo yo, irían dirigidos a socavar la crisis que hoy vivimos. Si ese es el problema, cambiar nuestra Carta Magna no es el medio más inmediato para ello, en la medida que es un proceso que, regularmente, debería seguir varias aprobaciones (ya el de 1999 tomó cerca de 12 meses, so pena de tres convocatorias electorales), si lo que ahora requerimos son medida inmediatas, ¿Es “idóneo” para eliminar el problema una solución que tomará mucho tiempo, uno que quizá, pudiésemos invertir generando políticas publicas desprovistas de basamentos ideológicos que realmente contribuyeran a abastecer, producir y bajar los estrafalarios índices económicos? Mi conclusión, es que no es idónea. No satisface el propósito por el cual está siendo propuesta.

Pero para hacer el examen completo, supongamos que es idónea, hagamos el ejercicio de ese “supuesto negado”, me pregunto ¿es necesaria?, a ver, el punto que mencionaba Escarrá era precisamente que las modificaciones Constitucionales serían cosméticas, es decir, no serían extensas, sino muy concretas, por lo que entiendo yo, el objetivo de la medida al final, es el de efectuar modificaciones constitucionales. ¿Si son tan concretas, y la Constituyente es más bien todo lo contrario, amplia, general, por qué no acudir a otros mecanismos como la enmienda o la Reforma Constitucional? Porque si a ver vamos, queremos cambiar aspectos operativos constitucionales, antes que un proceso tan engorroso, quizá sería menos gravoso, tanto para la sociedad, como para el gobierno, experimentar un proceso más expedito que solucione esos “aspectos concretos”. Evidentemente, los artículos 341 y 343, que regulan ambas formas de modificación constitucional, estipulan como último agente aprobatorio de tales medidas al Parlamento Nacional, que hoy por hoy, a nivel de mayorías parlamentarias, no favorecen al partido de gobierno, por lo que, en el espectro político, aparentemente es mejor ignorar desarrollos doctrinarios que cualquier sociedad civilizada respetaría, e imponer voluntades. Sin embargo, valga decir, si existe una medida menos gravosa para el fin perseguido, por lo que la Constituyente no es ni de cerca, necesaria.

Como último aspecto entonces, corresponde analizar la proporcionalidad en sentido estricto. Tal y como hicimos el ejercicio con la idoneidad, supongamos que, a pesar de que no lo es, la Constituyente si era “necesaria”. ¿Es proporcional en sentido estricto entonces? La ley de la ponderación nos dice que, si se perjudica un bien gravemente, el otro debe ser satisfecho cabalmente, pues, el examen se enfoca en el reconocimiento de derechos y principios enfrentados. En este caso, los principios en juego habrían de ser, por un lado, la crisis nacional, y por otro, la Constituyente (ya lo adelantábamos cuando veíamos la idoneidad), entonces, preguntamos de nuevo ¿realizando un proceso constituyente que implica todo un largo camino de respaldo electoral de la medida, realmente se satisface el hecho de socavar la crisis? ¿obtenemos el beneficio de solucionar lo que está pasando so pena de pasar 12 meses más en pausa política? La respuesta es obvia, celebrando una medida de esta naturaleza no se beneficia el bien más importante en juego, que es, en todo caso, el de la solución de la crisis que ahora vivimos. Por lo tanto, concluyo sin más, que tampoco es proporcional estrictamente hablando, y ello, haciendo la salvedad, de que no había según el test necesidad de llegar a este punto, pues, si la medida ya de por si no era idónea, era automáticamente inútil. Igualmente lo hice a fin de ilustrar todos los vicios.

Esta mañana, cuando escuchaba la radio, el Doctor Jesús María Casal, renombrado jurista de la UCAB, mencionaba algo que me parece vital en el entendido de la gravedad de lo que paso el 1ero de mayo, que, sin exagerar, marca un hito importante, así como lo marcaron las Sentencias de usurpación de competencias del TSJ hace ya algunos meses. Él mencionaba que, por un lado, habríamos sido víctimas de una usurpación de poder, pues, del mismo modo que el TSJ enajenó las funciones de la Asamblea, el decreto presidencial Constituyente, enajena el poder social de la Constituyente, porque esa “iniciativa” con la que cuenta el Presidente, no es más que para proponer la Constituyente, no para de “sopetón” crear de la nada, cual dios, que reúne el poder constituido y el constituyente en una misma figura, una Comisión, partidista y no corporativa (contradiciendo sus propias palabras) que impondrá las bases y condiciones sobre las que trabajará todo el proceso, designando además a la mitad de los asambleístas a fin de poder tener la mayoría en ese proceso que no tiene popularmente.

Y por otro, que las “Constituyentes” como lo señalaba la Corte Suprema de Colombia en la década de los 90´durante su proceso de cambios integral constitucional, debían servir como “declaraciones de paz” y no de “guerra” ¿Qué estamos fomentando exactamente cuándo excluimos a más de la mitad de la población de un proceso electoral? Dudo mucho, que sea unión y paz.

El constante cambios de leyes, y mucho menos el de Constituciones, no soluciona el problema de fondo, debemos dejar de pensar en una cultura jurídica concentrada en la llamada “Ley-Manía”[13] a la que hace referencia un muy querido Profesor. No es la Ley, es lo que hagamos con ella lo que hace la diferencia. Dudo pues, que sea la República la que tengamos que refundar, es quizá, nuestro pensamiento jurídico, y eso lo digo, sin restringir el mensaje a los estudiantes de derecho.

Concluyó pues, como lo suelo hacer siempre en los Comunicados del Centro de Estudiantes, donde tratamos temas álgidos como el que hoy aborde en este escrito. Decía el Padre Olaso, prominente figura de nuestra Universidad que “Es tiempo ya, de que deje de imponerse el derecho por la fuerza, es hora de que prevalezca, la fuerza del derecho”. Allí, nuestra labor futuros abogados.

Gabriel Ortiz

Vicepresidente CEDUCAB

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Mail: gjortizc@gmail.com

Twitter: @gabo96ortiz

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[1] BRADFORD, Alfred. “A History of War in the Ancient World” (En español: Una Historia de Guerra del mundo antiguo”. Editorial PRAEGER. 2001. Connecticut. Pp. 134.

[2] TZU, Sun (con Comentarios del General Chino, HANZHANG, TAO.)  “The Art of War” (En español: El arte de la Guerra”). Editorial Wordsworth Classics of World Literature. 1998. Londres. Pp. 32.

[3] Wikiquote. “Carl Gustav Jung”. Disponible en: https://es.wikiquote.org/wiki/Carl_Gustav_Jung

[4] VALDIVIESO, María Isabel. “El Contexto Social de las Universidades Medievales”. Instituto de Estudios Riojanos de la Universidad de Valladolid. 2000. Valladolid. Pp. 3 y siguientes.

[5] GARCIA MARCO, Daniel. “¿Qué es y que significa la Asamblea Nacional Constituyente que convocó el Presidente Nicolás Maduro en Venezuela?” BBC MUNDO. 2017. Caracas. Pp. 1. Disponible en: http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-39775493

[6] ARISMENDI A. Alfredo. “Derecho Constitucional. Tomo I”. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. 2014. Caracas. Pp. 76.

[7] HERNANDEZ, José Ignacio. “¿Cómo puede convocarse una Asamblea Nacional Constituyente?”. Portal Digital “PRODAVINCI”. 2014. Caracas. Pp. 1. Disponible en: http://prodavinci.com/blogs/como-puede-convocarse-una-asamblea-nacional-costituyente-por-jose-ignacio-hernandez/

[8] MANRIQUE, Alfredo. “Fundamentos de la organización y del funcionamiento del Estado Colombiano”. Centro de Editorial de la Universidad del Rosario. 2010. Bogotá. Pp. 418

[9] OULD MOHAMEDOU, Mohammad-Mahmoud. “Expert Seminar on Democracy and The Rule of Law” (En español: Seminario de expertos en democracia y el imperio de la ley). Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 2005. Ginebra. Pp. 13.

[10] CARBONEL, Miguel. “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República de Ecuador. 2008. Quito. Pp. 15 y siguientes.

[11] Entrevista del Programa “La política en el Diván”. Venezolana de Televisión. (VTV). 2017. Disponible en el siguiente enlace:  http://vtv.gob.ve/hermann-escarra-asamblea-nacional-constituyente-no-pretende-sustituir-la-constitucion-de-1999/

[12] Ibídem.

[13] MEDINA FELIZOLA, Isaías. “El Hacedor de Derecho”. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 2014. Caracas. Pp. 180 y siguientes.